Na de buurlanden komen rentederivaten (zgn. ‘swaps’) nu ook in België publiekelijk in opspraak.[1] De problematiek betreft complexe financiële instrumenten die door banken aan hun KMO cliënteel verkocht werden ter indekking van het risico van een stijgende rente. Dikwijls gebeurde dit kort na het verstrekken van een aan de korte termijn rente gekoppelde lening.
In de praktijk blijkt dat de KMO cliënten van de bank niet steeds voorafgaandelijk op alle nadelen van het rentederivaat gewezen werden. Nochtans voorziet de dwingende MiFID gedragsregels, zoals deze sedert einde 2007 in België van kracht zijn in uitvoering van de Europese reglementering, uitdrukkelijk dat de bank voorafgaand aan de verkoop van een rentederivaat de nadelen evenzeer dient te vermelden en benadrukken als de voordelen.
Doordat de rente de afgelopen jaren sterk daalde, zowel t.o.v. september 2008 als bv. t.o.v. begin januari 2011, is overduidelijk geworden dat sommige verkochte ‘indekkings’-derivaten in realiteit voor de ondernemingen een veel groter[2] financieel risico deden ontstaan dan er ‘ingedekt’ werd. Alleen al dit feit stelt het objectieve economische nut van de verkochte derivaten voor de cliënt van de bank in vraag en maakt duidelijk dat heel wat verkochte derivaten inherent speculatief van aard zijn. Dat dergelijk grote risico’s en nadelen door de bank niet voorafgaandelijk geduid werden, maakt dat de cliënten van de bank op grond van de inbreuk op de zorgplicht van de bank, uitdrukkelijk voorzien in de MiFID reglementering, de (retroactieve) nietigheid van het verkochte rentederivaat en schadevergoeding kunnen vorderen. Tevens stelt zich voor sommige complexe producten de vraag of er geen sprake is van een verboden onvergunde loterij of kansspel.
Wanneer de bank omwille van de risico’s verbonden aan het rentederivaat haar kredietverlening aan de KMO wil verlagen met behoud van alle zekerheden, omdat zij feitelijk ook een tegenpartij risico neemt t.b.v. de negatieve marktwaarde van het rentederivaat, stelt zich nog meer de vraag of de bankier wel een passend en geschikt product verkocht heeft aan haar cliënt. En of de bank daarbij de op haar rustende contractuele en wettelijke verplichtingen wel loyaal in het belang van de cliënt uitvoerde en uitvoert, in een situatie waar zich een duidelijk belangenconflict voordeed en voordoet. De vaststelling door de FSMA dat bankmedewerkers zich - nog in 2012 - vaak onvoldoende bewust zijn van mogelijk belangenconflicten, is in dit opzicht belangrijk.
De acties ondernomen door de financiële toezichthouders in Engeland en Nederland, alsook de aldaar gevelde vonnissen, tonen aan dat KMO’s terecht vragen stellen bij sommige rentederivaten. Duidelijk is alleszins dat voor de banken gunstige de rechtspraak onder de vroegere wetgeving, door de omkering van de bewijslast niet meer richtinggevend kan en mag zijn. En dat sommige exoneratiebedingen in de standaard bankvoorwaarden in strijd met dwingend recht zijn.